2
May
2016
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competencia desleal

El Espionaje Empresarial es una Leyenda Urbana

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Existe un tópico instalado en el mundo empresarial sobre el espionaje empresarial y sobre la competencia desleal. Más en concreto en relación con el aprovechamiento ilícito de la información confidencial.

La Leyenda

No se puede evitar que un trabajador abandone la empresa, monte otra parecida y capte a tus clientes.”

Y no sólo los clientes, a nosotros nos quitaron el proyecto estrella del que íbamos a vivir cuatro años, y no pudimos hacer nada”

Claro, la ley lo prohíbe pero… bueno, ya sabes, a la hora de la verdad, pierdes el juicio, que encima te cuesta un pico.”

Como ocurre con las leyendas urbanas, hay una parte (sólo una parte) de verdad.

Respecto al resto -que suele ser lo más impresionante (y discutible)-, es ficción, pero resulta fácil creérselo.

Normalmente se apuntan como causas de la competencia desleal nuestra supuesta “picaresca genética mediterránea”, las estrecheces económicas provocadas por la crisis de ayer y, últimamente, la tentación de aprovecharse de las nuevas oportunidades del resurgimiento de la economía de hoy.

La Realidad

Entiéndanme bien: el espionaje empresarial, la competencia desleal, y en concreto la revelación de secretos existe, claro que sí. Si no existiera, no tendríamos normativa específica para perseguirla. De hecho el 5 de julio de 2016, acaba de entrar en vigor la nueva Directiva de Protección de los Secretos Empresariales.

Muchas empresas sufren cada día la filtración de datos que pueden ser críticos para su supervivencia si caen en manos de su competencia. El listado de los clientes más rentables, los productos que demanda cada uno, know-how no patentado, sistemas de fidelización, bases de datos internas, procedimentos técnicos u otros, etc…

Lo que es rotundamente falso es que no se puedan evitar, ni perseguir eficazmente estas prácticas de espionaje industrial.

Lo cierto es que es fácil evitar la mayoría de los casos.

Lo cierto es que la mayor parte de estos juicios no se ganan porque, desde el principio, no se podían ganar.

Las Formas de Protección

En esto (y en la vida en general) hay dos formas de protegerse: la vía preventiva y la vía represiva.

La Vía Represiva

La vía represiva consiste en perseguir (demandar, querellarse) a posteriori, es decir, cuando ya te han hecho la faena.

En nuestro caso, contra quien se aprovecha o vende tu información confidencial.

Esta opción sí cumple el tópico o la leyenda.

Es, efectivamente, una solución cara.

Basta considerar (i) el coste de abogado y en su caso procurador en una demanda por incumplimiento de contrato, daños y perjuicios, o querellas por delitos de revelación de secretos empresariales más (ii) el coste de los informes periciales técnicos (sobre la sustracción o revelación de datos) y económicos (sobre el daño y perjuicio causados).

Y cabría añadir otros daños colaterales, no tan fáciles de cuantificar: el tiempo dedicado por personal clave de la empresa a preparar estas acciones legales; el estrés y coste emocional inherente a cualquier proceso judicial. No digamos a uno que al final se pierde.

Además el resultado del juicio puede estar claro desde el principio. Para mal.

El talón de aquiles de este tipo de juicios

Lo normal es que, efectivamente y de acuerdo con la leyenda urbana, la demanda o la querella sea desestimada. Y digo que es lo normal porque para ganar esa demanda o esa querella, es imprescindible que el demandante o querellante haya protegido antes su información confidencial, su know-how, por la vía preventiva. Y casi nunca ha sido así.

Así que todos los caminos llevan a Roma: a esta fórmula o vía preventiva.

¿En qué consiste esta otra vía, que es la verdaderamente eficaz?.

Todos los caminos llevan a Roma: La Vía Preventiva

La Vía Preventiva tiene dos patas: proteger e informar.

(i) Protección de la información confidencial

La primera consiste en poner los medios necesarios para proteger nuestra información confidencial. En un post anterior he explicado por qué es imprescindible implementar barreras jurídicas, técnicas y operativas de protección.

Como repite la jurisprudencia “una cosa es la información confidencial y otra completamente distinta es el secreto empresarial.

Aquí tienen, si tienen interés, una sentencia tan demoledora como ilustrativa, que afecta a una conocida empresa.

En definitiva, cuando resulta protegida, la información confidencial sí se considera secreto empresarial. Los jueces y tribunales sí protegen el secreto empresarial, y sí amparan esas demandas y querellas cuando dicho secreto es violado, cuando se comete espionaje industrial.

(ii) Formación e información al personal de la empresa

En el ámbito de la protección del secreto empresarial tiene particular importancia dejar las cosas claras.

La experiencia nos enseña que en este ámbito muchas veces quien incumple, quien causa daño, lo hace en la creencia de que lo que hace está permitido o al menos no está expresamente prohibido.

Se trata de la misma “leyenda urbana”, pero vista desde el punto de vista del trabajador:  “Aunque haga esto o aquello, no va a pasarme nada”.

La obligación de custodiar los secretos, de no llevarse ilegalmente clientes, de no aprovecharse del conocimiento generado por o para terceros, es inherente a los principios generales que presiden cualquier relación jurídica entre empleado y empresa.

Dicho esto, el sentido común aconseja y (sobre todo) la ley y la jurisprudencia exigen que esas obligaciones generales se concreten en cada caso. Y que esto se haga de forma correcta.

A la hora de la verdad, ningún modelo descargado de internet o copiado de otra empresa será eficaz.

Piénselo: muy poca gente conoce esa necesidad de proteger primero su knowhow para poder perseguir después a quien se ha aprovechado de él… así que parece normal que tampoco los empleados tengan suficientemente claro qué pueden y qué no pueden hacer. O de otro modo, qué deben proteger, y hasta dónde puede llegar su responsabilidad si no lo hacen.

La gran mayoría de la gente no quiere problemas y elegirá cumplir las normas si piensa que, de no hacerlo, sufrirá consecuencias. Por el contrario, muy pocas personas están dispuestas a incumplir la ley consciente y premeditadamente.

De estos otros hablaremos más tarde.

Instale una “videocámara legal” en su empresa

De lo que se trata sustancialmente es de identificar el objeto a proteger y a los sujetos responsables de su protección. Las empresas que se dedican al desarrollo de software, por ejemplo, pueden adoptar medidas específicas.

Y de formar a dichos responsables en sus obligaciones, en la importancia de las mismas para la empresa. E informarles de su responsabilidad si las incumplen.

La visibilidad del vigilante produce un “efecto cumplimiento” sobre el vigilado.

El objetivo es conseguir que el empleado (no sólo trabajadores, también puede ser un directivo) conozca (y sobre todo, sepa a qué atenerse) qué puede y qué no puede hacer respecto a la información confidencial de la empresa durante su contrato, y al final del mismo.

El trabajador tiene que saber que aunque no haya firmado una cláusula específica de restricción de competencia post contractual, el resultado de su trabajo dentro del ámbito regulado en su contrato (siempre que este correctamente redactado), pertenece a la empresa, y no se lo puede llevar consigo en su propio beneficio o en el de sus próximos jefes.

El directivo de su respectivo ámbito tiene que tener claro que la información reservada a la que tiene acceso en función de su puesto, no es de su propiedad ni puede llevársela consigo y aprovecharla una vez extinguida su relación con la empresa (ya sea por dimisión voluntaria o por despido). Y ni siquiera debería poder revelarla a otros departamentos dentro de la propia empresa.

El administrador tiene que saber que no puede aprovechar para su propio interés la información confidencial perteneciente a la empresa ni, por ejemplo, la reputación de la misma o aprovechar oportunidades de negocio generadas en el ámbito de la sociedad

Es evidente que habrá una menor predisposición a incurrir en riesgos cuando haya quedado bien claro hasta dónde llegan los derechos  y las obligaciones de cada cual para con la empresa en materia de protección de información confidencial.

La información clara, objetiva, razonable sobre los deberes a los que cada cual está sujeto, permiten y facilitan su cumplimiento. Y esto es lo importante: en el peor de los casos, facilitan (y de qué manera) también la sanción en caso de infracción. Allanan la vía represiva de la que hablábamos antes.

Ventajas de la Protección Preventiva

La vía preventiva, tiene múltiples ventajas:

Evita que se produzcan siguiera la mayor parte de las conductas perjudiciales para la empresa en materia de revelación de secretos y competencia desleal.

Resulta exponencialmente más barata que cualquier vía procesal posterior.

Por último y no menos importante, si no queda más remedio que interponer acciones judiciales contra quien consciente de sus deberes, los haya incumplido, nuestra capacidad para probar que sí se ha desarrollado una actividad activa de protección de nuestra información confidencial y knowhow empresarial, sí permitirá el éxito de esas acciones judiciales.

El Coste de no Hacer Nada

Puede que usted haya sufrido este problema. Seguramente conoce a alguien que lo ha sufrido. Y ha acabado mal.

Contacte con sus responsables de IT, de Recursos Humanos: evalúe si tiene hoy implementadas las medidas que evitarían mañana ser víctimas indefensas del espionaje industrial o de la competencia desleal mañana. 

Confirme si a día de hoy tiene hechos los deberes en su empresa. Si su empresa tiene secretos o sólo tiene información confidencial. Desprotegida.

Su implementación no es difícil.

Como sucede con las pérdidas de datos, con toda seguridad usted va a sufrir un incidente en el futuro en el que alguien se llevará o tratará de llevarse su know-how.

No se trata de si ocurrirá o no. Sólo se trata de cuándo va a pasar. Así que tiene que estar prevenido.

Si quiere ampliar información sobre este tema, contácteme.

Buena semana.

Jorge García. Abogado.

Contácteme en jorge.garcia.herrero@garrigues.com

Sígame en Twitter @jgarciaherrero

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