13
May
2015
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conflicto de interés

Administrador y Conflicto de Interés

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Conflicto de interés

Para entender el conflicto de interés, es importante tener bien presente que el administrador (administrador único, mancomunado, consejeros) de una sociedad, gestiona algo que no es suyo. Esto es cierto aunque ese administrador sea simultáneamente socio titular del 95% del capital social, porque tendrá que rendir cuentas a los titulares del 5% restante.

Fundamento: el deber de lealtad

Sustancialmente y en lo que ahora nos interesa, el administrador, como gestor de asuntos ajenos que es, debe (i) ejercer su función con diligencia y (ii) lealtad, anteponiendo en todo caso el interés de la sociedad sobre el suyo propio.

No sólo en sociedades mercantiles

Esto es aplicable a cualquier tipo de entidad (sociedad mercantil, asociación, fundación, incluso a gestores de patrimonios total o parcialmente ajenos que no tienen personalidad jurídica propia, como una comunidad de propietarios en un inmueble en régimen de propiedad horizontal).

El hecho de que el cargo sea gratuito no es en absoluto un argumento que pueda eximir a un administrador de cualquiera de las entidades mencionadas, del cumplimiento de sus obligaciones o de afrontar eventuales responsabilidades.

Enunciación del deber de lealtad

En este sentido, el deber de lealtad del administrador, enunciado de la forma más sencilla posible consistiría en actuar en interés de la sociedad, aun cuando su propio interés salga perjudicado con dicha actuación.

El conflicto puede ser directo o indirecto

Lo que puede entrar en conflicto con el interés de la compañía es su propio interés estrictamente hablando (conflicto directo de interés) o el de personas a él vinculadas (conflicto indirecto: art. 231 LSC: cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos del administrador o su cónyuge, incluso cónyuges de los anteriores; sociedades integradas en grupo bajo el control, directo o indirecto del administrador, etc…).

Es aconsejable repasar este art. 231, porque el árbol de vinculaciones previstas en la ley como perímetro incluido en el conflicto indirecto es amplio.

Ejemplos habituales de conflicto de interés:

El administrador (o su esposa, hijo, cuñado, su sociedad, sociedad integrada en su grupo de sociedades…):

  • Presta servicios retribuidos por cuenta propia o ajena a la sociedad.
  • Utiliza activos (vehículos, inmuebles, información sobre clientes, actividad, competidores) de la sociedad para sus propios fines.
  • Se aprovecha de ser administrador de la sociedad (“de ser quien es”) para influir a su favor en sus propios negocios.
  • Desarrolla actividades por cuenta propia o ajena, competitivas con las de la sociedad.

El Conflicto debe ser comunicado a la Sociedad (y puede ser dispensado)

Recordemos que, como adelantábamos en otro post, la obligación de lealtad del administrador muy resumidamente, impone las obligaciones de (i) evitar incurrir en cualquier situación de conflicto de interés directo o indirecto con la Sociedad, y si a pesar de todo, ésta se produce, (ii) comunicarla, y (iii) abstenerse de cualquier actuación hasta, en su caso, conseguir la oportuna dispensa.

Este régimen es imperativo, y no se pueden introducir disposiciones permisivas en estatutos (art. 230.1 LSC).

A quién se comunica

En todo caso, el administrador incurso en situación de conflicto, debe comunicar este hecho a otro administrador (si son mancomunados o solidarios), consejero (si se trata de un consejo de administración) o a la Junta General (si es administrador único).

Adicionalmente, el conflicto de intereses debe reflejarse en la Memoria, dentro de las cuentas anuales para su conocimiento por parte de todos los socios.

Debe abstenerse de ejecutar acto alguno contrario a los intereses de la sociedad hasta recibir, en su caso, autorización o dispensa al efecto de la sociedad, a través del órgano en cada caso competente:

Órgano competente para dispensar

En función de la materia en que el conflicto consista:

En cualquier sociedad, la Junta General será la competente para autorizar:

  • Obtención por el administrador de ventaja o remuneración de terceros
  • Transacción con la compañía por valor superior al 10% del de los activos sociales.
  • Desarrollo de actividades competitivas con las de la compañía.

Y específicamente en S.L. será el órgano competente para autorizar:

  • Prestación de asistencia financiera o garantía personal de la sociedad a favor del administrador.
  • Establecimiento con la sociedad de una relación de servicios u obra.

En función de la estructura del órgano de administración:

  1. La Junta General para dispensar conflictos del administrador único, o administradores mancomunados.
  2. Un administrador solidario puede autorizar al otro/s.
  3. El consejo dispensará en los demás casos, siempre que se garantice:
  • La independencia de los consejeros “autorizantes” respecto del “dispensado” y
  • La inocuidad de la operación autorizada para el patrimonio social o bien su realización en condiciones de mercado y la transparencia del proceso.

Desde luego, el acuerdo de dispensa, sólo podrá ser votado por aquellos consejeros no incursos en conflicto, y si no los hubiera en número suficiente para constituir válidamente el mismo, la dispensa sólo podrá acordarse en sede de Junta.

Buena semana.

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