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Abr
2017
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348 bis

348 bis: Derecho de Separación en defecto de Dividendos

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348 bis ¿Por qué de pronto todo el mundo habla de él?

La Ley de sociedades cuenta con algunas normas de protección de las minorías, no muchas.

El artículo 348 bis está siendo una de las más famosas últimamente. ¿Por qué?

  • Ha tenido una vida “azarosa” (me encanta esta palabra): su entrada en vigor ha sido pospuesta en varias ocasiones, y sólo llegó a estar en vigor durante unos meses.
  • Finalmente, ha vuelto a entrar en vigor este pasado 1 de enero de 2017.
  • Es aplicable a todas las sociedades no cotizadas del país, pero es evidente que afecta en especial a la empresa familiar, como veremos.

348 bis: el texto legal.

Aunque siempre procuro no castigaros con la transcripción de textos legales, esta vez parece inevitable:

348 bis.- Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos.

1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas.”

348 bis: Explicación.

La regulación deja bastante que desear, así que resumiré y simplificaré el contenido a la luz de la interpretación de las pocas sentencias que lo han aplicado.

Dada una sociedad que:

  1. Haya cerrado al menos cinco ejercicios, y
  2. No acuerde repartir como dividendo al menos un tercio de los beneficios del último ejercicio
  3. Beneficios que deben corresponder a su actividad ordinaria (no se cuentan ingresos extraordinarios, no ligados a aquella actividad como, por ejemplo, la venta de un activo o filial),

Los socios minoritarios “perjudicados” tendrán derecho a ejercer su derecho de separación de la sociedad, siempre que:

  1. Hayan promovido y votado a favor del acuerdo de reparto de dividendo o en contra del acuerdo distinto a dicho reparto que en definitiva haya aprobado la junta general.
  2. Y ejerzan dicho derecho dentro del mes siguiente a la adopción de dicho acuerdo.

348 bisConsecuencias

Ejercido el derecho de separación, la sociedad estará obligada a comprar la participación del minoritario.

¿A qué precio?

Si las partes no llegan a un acuerdo sobre el precio, será determinado por un experto independiente distinto del auditor de la compañía, elegido por el Registrador Mercantil.

Los administradores tendrán que pagar o consignar el precio determinado por el Experto independiente dentro de los dos meses siguientes a la emisión por el experto de su informe estableciendo el precio.

¿Qué esperar en la próxima junta general ordinaria?

Podemos descontar que el socio minoritario espere la celebración de la junta ordinaria con el cuchillo entre los dientes. Sobre todo si lleva años sin percibir dividendos de una sociedad que gana dinero.

Y más aún si se trata de una empresa familiar. En estas, la habitual disparidad de intereses entre mayoritarios y minoritarios, suele envenenarse con las viejas rencillas inherentes al parentesco que todos conocemos y sufrimos.

Del 348 bis y la empresa familiar hablaremos la próxima semana.

Blanco, negro y escala de grises.

Pero ¡Ojo cuidao! Las cosas no suelen ser nítidamente blancas o negras.

Veamos distintas perspectivas:

  • Al activar el mecanismo de la separación, el minoritario juega a la ruleta rusa: se pone en manos de un experto independiente: la valoración que éste emita puede coincidir con sus expectativas, o no.
  • La sociedad puede tener ya comprometida la aplicación de los ansiados beneficios a inversiones en curso, amortización de préstamos para financiarlas, etc.
  • Aunque no sea así, la sociedad puede ver cómo su situación financiera se desequilibra gravemente: por ejemplo, si la participación del minoritario es elevada, al satisfacer su valor en liquidez.
  • Estas situaciones entre otras, pueden ser defendidas por los administradores, que tienen la obligación y la responsabilidad de fundamentar adecuadamente su propuesta de resultados.

Si su propuesta consiste en no repartir beneficios, sensatamente deberá justificarse como el acuerdo más beneficioso para la sociedad entre los posibles.

Recordemos que la ley ha clarificado y endurecido el régimen de los administradores. Recordemos que deben promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad y que deben obrar de buena fe y en el mejor interés de la sociedad (en todo caso, aun a costa de sacrificar su propio interés).

  • Ante alguna de estas situaciones, los minoritarios estarán interesados en cuestionar eficazmente la posición de la mayoría, y  acreditar, en su caso, que la intención verdadera del acuerdo societario es privarles de su parte del beneficio. 348 bis

El coste de no hacer nada

Como todo conflicto real o potencial en el seno de la sociedad, esta situación debe encauzarse. Debe negociarse.

Lo más aconsejable es sentarse a hablar cuanto antes para tratar de evitar procedimientos judiciales que no harán sino encarecer y dificultar aún más la situación de las partes.

El 348 bis será un factor poderoso de negociación.

Y en muchos casos, lo será también de litigiosidad, en este cálido verano que se avecina.

Buena semana.

Jorge García Herrero, Abogado

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